嵊州取保候审律师——上海走私淫秽物品罪量刑与定罪

第一百五十二条【走私淫秽物品罪】以牟利或者传播为目的，走私淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊或者其他淫秽物品的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。;情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2000年9月26日)第五条刑法第一百五十二条规定的“其他淫秽物品”，是指除淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊以外的，通过文字、声音、形象等形式表现淫秽内容的影碟、音碟、电子出版物等物品。走私淫秽物品达到下列数量之一的，属于走私淫秽物品罪“情节较轻”，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金：(一)走私淫秽录像带、影碟五十盘(张)以上至一百盘(张)的;(二)走私淫秽录音带、音碟一百盘(张)以上至二百盘(张)的;(三)走私淫秽扑克、书刊、画册一百副(册)以上至二百副(册)的;(四)走私淫秽照片、画片五百张以上至一千张的;(五)走私其他淫秽物品相当于上述数量的。走私淫秽物品在本条第二款规定的最高数量以上不满最高数量五倍的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。走私淫秽物品在本条第二款规定的最高数量五倍以上，或者虽不满最高数量五倍，但具有是犯罪集团的首要分子或者使用特种车进行走私等严重情节的，属于走私淫秽物品罪“情节严重”，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。。走私非淫秽的影片、影碟、录像带、录音带、音碟、图片、书刊、电子出版物等物品的，依照刑法第一百五十三条的规定定罪处罚。【走私废物罪】逃避海关监管将境外固体废物、液态废物和气态废物运输进境，情节严重的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。(第四修正案第2条)《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2000年9月26日)第九条刑法第一百五十五条第(三)项规定的“固体废物”，是指国家禁止进口的固体废物和国家限制进口的可用作原料的固体废物。国家限制进口的可用作原料的固体废物的具体种类，按照《国家限制进口的可用作原料的固体废物目录》执行。走私国家禁止进口的固体废物不满十吨，或者走私国家限制进口的可用作原料的固体废物偷逃应缴税额在五万元以上不满十五万元的，依照刑法第一百五十三条第一款第(三)项规定处罚。走私国家禁止进口的固体废物十吨以上不满一百吨，或者走私国家限制进口的可用作原料的固体废物偷逃应缴税额十五万元以上不满五十万元的，依照刑法第一百五十三条第一款第(二)项规定处罚。走私国家禁止进口的固体废物一百吨以上，或者走私国家限制进口的可用作原料的固体废物偷逃应缴税额五十万元以上的，依照刑法第一百五十三条第一款第(一)项规定处罚。单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前两款的规定处罚。(第四修正案第2条)本条是关于走私淫秽物品罪、将境外固体废物、液态废物和气态废物走私入境的犯罪及其刑事处罚的规定。本条共分三款。根据第一款的规定，走私淫秽物品罪有以下几个构成要件：1.行为人在主观上有犯罪故意，即以牟利或者传播为目的，这是构成本罪的一个必备条件。以牟利为目的，是指行为人走私淫秽物品是为了出卖、出租或者通过其他方式牟取非法利润;以传播为目的，是指行为人走私淫秽物品是为了在社会上传播、扩散。如果行为人携带少量的淫秽物品入境，目的是为了自己使用，则不宜按走私淫秽物品罪处理。2.行为人在客观上有逃避海关监管，运输、携带、邮寄淫秽物品的行为。本条所说的淫秽物品，主要是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。这里的“其他淫秽物品”，根据最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，是指除淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊以外的，通过文字、声音、形象等形式表现淫秽内容的物品。3.本罪的犯罪主体为一般主体，单位或者自然人都可以成为本罪的犯罪主体。对于走私淫秽物品罪的处罚，本款规定：以牟利或者传播为目的，走私淫秽物品的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。;情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。实践中办理走私淫秽物品的案件，涉及具体的数额标准，可以参照最高人民法院解释中关于“情节较轻”、“情节严重”等解释内容办理。本罪在实际执行中要注意正确把握罪与非罪的界限。是否“以牟利或者传播为目的”，是区分罪与非罪的界限，判断是否具有牟利或者传播的目的，不能只凭行为人的口供或者辩解，要具体情况具体分析，根据各种证据，加以分析判断。如果行为人走私大量淫秽物品，显然超出了自用的范围，就可以认定是以牟利或者传播为目的，至于“牟利”或者“传播”的目的是否实现，并不影响本罪的成立。本条第二款是2002年12月28日第九届全国人大常委会第三十一次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案(四)》新增加和修改的内容。即将原刑法第一百五十五条第(三)项“逃避海关监管将境外固体废物运输进境的”内容移到本款，并根据海关法的规定和实践中的具体情况，增加了将液态废物和气态废物运输进境的规定。原第一百五十五条第(三)项没有单独规定刑罚，而是规定以走私罪论处，依照刑法关于走私罪的有关规定处罚。由于刑法关于走私罪一章，除第一百五十一条、第一百五十二条明确规定走私几类违禁品的处罚以外，对走私罪是按照行为人偷逃应缴税额的多少规定刑罚的。而在司法实践中，对有些走私固体废物的行为无法计算应缴税额，因此，司法机关对本罪在量刑上存在一定的困难。本次修改，对逃避海关监管将境外固体废物、液态废物和气态废物运输进境的行为规定为犯罪并单独规定了两档刑罚。即情节严重的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。这样规定，更有利于打击这类犯罪。本款所列行为是否构成犯罪，主要是看行为是否逃避了海关监管。本款所说的“固体废物”，是指国家禁止进口的固体废物和国家限制进口的可用作原料的固体废物。国家限制进口的可用作原料的固体废物，按照《国家限制进口的可用作原料的固体废物目录》执行。本款所说的“液态废物”，是指区别于固体废物的液体形态的废物。是有一定的体积但没有一定的形状，可以流动的物质。“气态废物”，是指放置在容器中的气体形态的废物。我国对于境外固体废物、液态废物和气态废物入境有严格的限制和批准程序，近年来，国内一些单位或者个人见利忘义，以各种方式逃避海关监管，向海关隐瞒、掩饰，擅自将境外固体废物、液态废物和气态废物偷运入境。对于这种危害国家和人民利益的走私行为，给予严厉打击是完全必要的。本条第三款是对单位犯走私淫秽物品罪、将境外固体废物、液态废物和气态废物运输进境罪的处罚规定。本款也由刑法修正案(四)作了修改，虽只是文字修改，但修改后的内容也有了实质的变化。原来只规定对单位犯走私淫秽物品罪的处罚，现在增加了单位犯将境外固体废物、液态废物和气态废物运输进境罪的处罚。对单位犯上述罪行的，采用双罚制原则。对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前两款的规定处罚。[立案追诉标准]以牟利或者传播为目的，走私淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊或者其他通过文字、声音、形象等形式表现淫秽内容的影碟、音碟、电子出版物等物品，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：(一)走私淫秽录像带、影碟五十盘(张)以上的;(二)走私淫秽录音带、音碟一百盘(张)以上的;(三)走私淫秽扑克、书刊、画册一百副(册)以上的;(四)走私淫秽照片、画片五百张以上的;(五)走私其他淫秽物品相当于上述数量的;(六)走私淫秽物品数量虽未达到本条第(一)项至第(四)项规定标准，但分别达到其中两项以上标准的百分之五十以上的。[相关法律法规]全国人大常委会《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》(1990.12.28)私罪的补充规定处罚。不是为工安汗厂传播，携带、邮寄少量淫秽物品进出境的，依照海关法的有关规定处罚。单位有本决定第一条、第二条、第三条规定的违法犯罪行为的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚，对单位判处罚金或者予以罚款，行政主管部门并可以责令停业整顿或者吊销执照。七、淫秽物品和走私、制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的违法所得以及属于本人所有的犯罪工具，予以没收。没收的淫秽物品，按照国家规定销毁。罚没收入一律上缴国库。八、本决定所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。淫秽物品的种类和目录，由国务院有关主管部门规定。国务院《关于严禁淫秽物品的规定》：二、查禁淫秽物品的范围是：具体描写性行为或露骨宣扬色情淫荡形象的录橡带、录音带、影片、电视片、幻灯片、照片、图画、书籍、报刊、抄本，印有这类图照的玩具、用品，以及淫药、淫具。三、查禁淫秽物品的上作，既要坚决、认真，又不要扩大范围。夹杂淫秽内容的有艺术价值的文艺作品，表现人体美的美术作品，有关人体的生理、医学知识和其他自然科学作品，不属于淫秽物品的范围，不在查禁之列。[相关司法解释]最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2000.9.26法释[2000]30号)第五条刑法第一百五十二条规定的“其他淫秽物品”，是指除淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊以外的，通过文字、声音、形象等形式表现淫秽内容的影碟、音碟、电子出版物等物品。走私淫秽物品达到下列数量之一的，属于走私淫秽物品罪“情节较轻”，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金：(一)走私淫秽录像带、影碟五十盘(张)以上至一百盘(张)的;(二)走私淫秽录音带、音碟一百盘(张)以上至二百盘(张)的;(三)走私淫秽扑克、书刊、画册一百副(册)以上至二百副(册)的;(四)走私淫秽照片、画片五百张以上至一千张的;(五)走私其他淫秽物品相当于卜述数量的。走私淫秽物品在本条第二款规定的最高数量以上不满最高数量五倍的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。走私淫秽物品在本条第二款规定的最高数量五倍以l，或者虽不满最高数量五倍，但具有是犯罪集团的首要分子或者使用特种车进行走私等严重情节的，属于走私淫秽物品罪“情节严重”，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。。走私非淫秽的影片、影碟、录像带、录音带、音碟、图片、书刊、电子出版物等物品的，依照刑法第一百五十三条的规定定罪处罚。第十条第一款单位犯刑法第一百五十一条、第一百五十二条规定的各罪以及走私国家禁止进口的固体废物的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，分别依照本解释的有关规定处罚。[说明]一、本罪是从走私罪中分离出来的新的独立的罪名。二、本罪的构成要件：犯罪主体既可以是达到法定年龄具有刑事责任能力的自然人，也可以是单位;犯罪主观方面必须是故意犯罪，而且必须以牟利或者传播为目的，牟利，是指行为人以出卖、出租、或者其他方式，利用淫秽物品牟取非法利润;传播，是指行为人意图将淫秽物品在社会上扩散。不是为了牟利和传播，携带、邮寄少量淫秽物品进出境的，不构成本罪;而是依照海关法的有关规定处罚;本罪侵犯的客体是国家对淫秽物品禁止进出口的管理制度和社会管理秩序;犯罪客观方面，表现为行为人违反海关法规，逃避海关监管，非法运输、携带或者邮寄淫秽物品进出国(边)境的行为。所谓逃避海关监管，是指从不设海关的边境出入境，或者采取伪装、藏匿、不如实申报等手段企图蒙混过关的行为。三、本罪是新设立的罪名，1979年《刑法》无此规定。四、全国人大常委会有关决定未废止，其中刑事责任的规定已纳入新《刑法》，应适用新《刑法》。